“双独”生二胎，生还是不生?

当许多权利在美国宪法之中出现的时候，认为这些权利的特殊内容就是被雕刻在宪法这个花岗岩石之中的乃是一个错误。

一个最基本的、也可以说是常识的事实就是，权利必须始终伴随着救济，恰如那个古老的法谚所说的哪里有权利，哪里就有救济。获得国家帮助的权利———这当然要求政府在相关领域或者事项方面应权利主体的要求而采取积极的行动，这明显地使权利又具有了积极的色彩。

这不仅仅对于那些获得社会保障的权利、获得医疗照顾的权利以及获得食物券的权利是真实的，而且对于那些获得私人财产的权利、言论自由的权利、免受警察滥用权力的豁免的权利、契约自由的权利、宗教信仰自由的权利，以及当然还有那些具有美国传统特征的全部华丽外观的权利也是真实的。通过对这个事件的分析，霍姆斯和孙斯坦把权利思维导入了另一个长久以来一直为人们所忽视的方面。换一句话说，要得到最有效的权利保护，就必须特别关注而不是忽视社会中的最少受惠者即社会弱势人群的权利保护，也就是必须恰当地对待穷人。但《权利的成本》几乎完全改变了我心目中的重大主题学术著作的形象，读来令人相当轻松愉快，在一种愉悦的精神享受之中你时刻都被作者的理论逻辑所吸引，时刻都在感受其所内含的思想启发的巨大力量。或者像罗纳德·里根（RonaldReagan）所提出的，‘政府不是解决办法。

它也把我们不经意地带进了道德理论的核心，带进了分配性的平等和分配性的正义的那些问题之中。在美国人理解那个术语的方式中，没有立法和判决就没有任何财产权。因为最早的人类法律（律法）往往产生于对自然、对他者的无知和恐惧，消解这种神秘性是法律最早的使命。

{14}149简单地说，除了解纷功能外，法律还需要具有预防和引导的功能。是否被信任、是否被规则认可完全依赖于其行动的真实性和其一贯的表现。在实然状态下，法律中的知识构成是神秘性、理性不及和过度的权力。也可以说，法律系统本身的可能性正在被其他因素所侵蚀。

福柯认为不正常的人有三个源头，他们由历史上的三种人转变而来：畸形人（monstre需要改造的个人（individuacorriger)和手淫的儿童（enfantmasturbateur)。在应然状态下，法律中的知识构成是科学、理性和民主。

当人类还沉浸在对理性化和现代化的幻想中的时候，对权力因素的关注和借此对理性化、现代化的批判似乎已经甚嚣尘上了。因此，他们并不知道他们所遵从的法律到底是在构建秩序还是在毁灭秩序。没有它，可以有冒险性的和投机性的资本主义以及各种受政治制约的资本主义，但是，绝不可能有个人创办的、具有固定资本和确定核算的理性企业。这就给我们提出了一个很重要的问题：我们应当如何消解这种紧张？如何重拾法律中应该具有的科学、理性和民主的知识？美国学者莫纳什（JohnMonahan）和沃克（LaurensWalker）从法律和社会科学交互运作的角度为我们提供了一种思考和解决此问题的思路。

在商事活动中，信任与否完全体现在一个人（包括自然人和法人）的具体行动中，规则的形成依赖于对其行动的考察和评估。第二个具体的知识是用于立法的社会科学，也可以称作立法事实，指当某个机构（或者法院）考虑法律或者政策问题的时候，它就在进行立法，而那些为其立法判断提供了信息的事实可以很方便地被称之为立法事实。人们期望着这种双重捆绑—将一个支柱与另一个捆绑在一起以及将这两者与社会实践捆绑在一起—能够为潜在的、不可通约的社会价值（诸如正义与自主，团结与认同，平等与自由）之和谐提供保障。第四种，以公共安全为名，由权力吸纳恐惧而建构出的一群身穿面纱的可能的伊斯兰恐怖分子。

在为数不多的研究中，学者主要关注了以下两个问题：第一，认为信任的缺失阻碍了经济的发展，特别是契约的公平和自由，因此需要从法律的角度对契约自由给与适当的规制。第二，法律僭越了其应该发挥作用的领地，携神秘性等因素对人的自由进行了过度的规制，进而消解了法律本该实现的对人的解放的功能。

{3}从这个案例中可以很明显地看出神秘性对规则形成的影响。【注释】[1]相关研究可参见季卫东：《法治与普遍信任—关于中国秩序原理重构的法社会学视角》，《经济管理文摘》2006年第15期，第34-42页。

也就是说，即使立法者和裁判者深知法律应当如此，也往往迫于各种压力而很难做出改革的努力。我认为，这一整体性的危机主要体现在三个方面：第一，立法和法律的过度规制引起社会排斥的发生并消解了法律应有的社会效果。第四个具体的知识是在诉讼准备中运用的社会科学。这样的和谐顶多是一种虚拟的和谐。然而，更为严重的问题是，两个群体在相遇时，如果没有及时地沟通，警惕随时都可能转化为冲突。近年来，有关自下而上的法律赋权问题日益引起了人们的关注。

然而，在人与人交往和互动的场域中，我的答案与桑托斯是相反的。韦伯虽然极力肯定理性化在资本主义形成过程中的重要意义，但他同时也深刻地认识到理性化所可能给人类带来的悲剧—对目的理性的过分依赖将人类推人一个自己塑造的铁笼之中。

至于这之所以成为可能，并且在一个长期的社会文化演进中成为不言而喻，则是社会系统的功绩。人们在法律的指引下，在社会生活中对少数人也产生了排斥的心理和行动。

从这点上来看，由前两个因素加之第三个因素中行动上的权衡，社会排斥由规范进人实践。在他们看来，法律永远也不可能是一个自足的东西，它需要从社会科学领域充分吸收有利于裁判和立法的知识。

在一般人看来，现代法律似乎是与种族主义水火不容的。其次，法律赋权可以使少数人在法律框架范围内通过法律维护自己的权益。在社会生活中，这是比较常见的现象，而现代征信系统的发展也从陌生人社会的角度型塑了这样一种古老的信任/不信任的机制，列入黑名单往往可以被看作是不被信任的标志。后现代法学则认为，在资本主义社会里，法律主体是被法律制造出来的，不是自然的，更不是自治的，也没有什么自由。

这样，才有可能预先确定哪些行为是犯罪而哪些不是。本文所要探讨的正是这种情况存在的可能性及其消极面向：在某些情况下，不信任（的人）是如何被法律所建构出来的？在此基础上，需要弄清楚的问题是，法律与不被信任间的过度勾连会不会对人与人之间的信任关系产生不利影响。

随着人类祛魅的努力，理性日益取代神秘性、替代感性而成为人世生活的主宰。【参考文献】{1}王启梁．迈向深嵌在社会与文化中的法律[M]．北京：中国法制出版社，2010.{2}苏力．也许正在发生：转型中国的法学[M]．北京：法律出版社，2004.{3}王启梁．法律是什么？-一个安排秩序的分类体系[J]．现代法学，2004,(4)：96-103.{4}[德]马克斯·韦伯．新教伦理与资本主义精神[M]．于晓，陈维纲，等译．上海：生活·读书·新知三联书店，1987.{5}张剑源．移植法律的病症与诊断-以中国艾滋病法律政策为考察对象[J]．思想战线，2010,(4):78-83.{6}信春鹰．后现代法学：为法治探索未来[J]．中国社会科学，2000,(5):59-70.{7}[美]劳伦·本顿．法律与殖民文化-世界历史的法律体系（1400-1900)[M]．吕亚萍，周威，译．北京：清华大学出版社，2005.{8}[德]卢曼．社会的法律[M]．郑伊倩，译．北京：人民出版社，2009.{9}[英]博温托·迪·苏萨·桑托斯．迈向新法律常识：法律、全球化和解放（第二版）[M]．刘坤轮，叶传星，译．北京：中国人民大学出版社，2009.{10}[英]H.L.A·哈特．法律、自由与道德[J]．支振锋，译．北京：法律出版社，2006.{11}[法]米歇尔·福柯．不正常的人[M]．钱翰，译．上海：上海人民出版社，2003.{12}[美]KeithG.Allred．低信任度的高昂成本[J].郭亮，译．经理人，2005,(8):66-68.{13}[美]约翰·莫纳什，劳伦斯·沃克．法律中的社会科学（第六版）[M]．何美欢，等译．北京：法律出版社，2007.{14}赵震江．法律社会学[M]．北京：北京大学出版社，1998.{15}张剑源．群体良性互动的秩序建构与社会和谐-一种社会文化人类学的视角[J]．重庆社会科学，2007,(12):116-124.{16}[荷]刘本．致穷人的司法-自下而上的法律发展合作[M]//．余履雪，译．吴敬琏，江平．洪范评论（第11辑）．北京：生活·读书·新知三联书店，2009.{17}AsianDevelopmentBank.LegalEmpowerment:AdvancingGoodGovernanceandPovertyReduction[Z]．2001. 进入专题： 法律 信任 。

{6}在过往的历史中，以权力之名，法律对个人自由和权利建构的例子比比皆是。这是指当一个机构（或法院）对与本案中当事人有关的事实—当事人做了什么，当时的情形是怎样的，事件在何种背景下发生—进行认定时，这一机构（或法院）便是在执行裁判的功能，这些事实则可被称为裁判事实。

我们不得不承认，这样一种在商事领域所形成的规则业已得到越来越多的尊重和信守。{8}15卢曼同时特别强调法律的界限，认为现代的法律往往是超负荷运作的。（二）对法律引导功能的反思从法律功能之发生的角度来看，法律不仅仅需要对不满、纠纷和冒犯行为等来做出裁判，同时更应该在充满潜在矛盾的环境中对习惯和期望行为进行引导或转变人们的行为和观念，以防止和减少麻烦事件，避免冲突的发生，积极地促使人与人的相互合作。那么，所有规则的形成都会像商事活动中列入黑名单的条件那么简单地形成吗？答案是否定的。

这可以在一定程度上减少自力救济、暴力的频繁发生。从这样两个进路可以看出，研究者首先都从人际互动和伦理的角度假定了某些人及其行为所具有的不可信任性，因而希望法律及时介入，通过法律的运作恢复人与人之间的信任关系，进而促进经济、社会的良性发展。

但是，由于固有的偏见、标签、社会舆论的扭曲、权力的不当干涉等因素的存在，法律往往会是僵化的。立法和法律规制应当重视社会科学领域的知识，反思法律应有的引导功能，进而创造一种自上而下和自下而上相融合的法律建构之路，以此促进法律在社会建设和社会管理中发挥更为积极的作用。

因此，隔绝使人不能很好地互相理解，仅凭道德的延伸是很难控制相互间的关系的，因为人们在互相隔绝之外，小小的摩擦在社会生活中也是难以避免的。而且仅限于法律过度规制的情形。